Ce sont les révolutions qui ont donné les premières formulations des droits humains : la déclaration d’indépendance américaine, en 1776, puis la révolution française en 1789 et 1793 les ont exprimés avec une force et une radicalité croissante. Mais la vague révolutionnaire qui s’est poursuivie jusqu’en 1848 n’est pas parvenue à les imposer. Elle a proclamé les droits « de l’homme » mais a réalisé ceux du propriétaire privé capitaliste. Selon l’historien marxiste Eric J. Hobsbawm : « La grande révolution de 1789-1848 a été le triomphe non pas de « l’industrie » comme telle, mais de l’industrie capitaliste ; non pas de la liberté et de l’égalité en général mais de la classe moyenne ou de la société bourgeoise libérale». Les limites du processus révolutionnaire n’ont pas permis aux droits proclamés de devenir effectifs. Les pratiques institutionnelles et les corpus législatifs ont occulté ces références pendant tout le 19^ème et jusqu’à la moitié du 20ème siècle. En France, l’unité politique issue de la résistance leur a donné une nouvelle vigueur. Et c’est avec le vote de la Constitution de 1946 que cette période de refoulement s’est achevée. Les droits de l’homme sont réapparus dans le droit mais avec un statut nouveau. Ils ne sont plus seulement une référence philosophique, un fondement moral de la constitution : ils acquièrent une valeur supérieure ; ils sont la norme suprême. Alors que, de la fin de la Révolution à la troisième république, la constitution était restée la loi fondamentale, le préambule de la Constitution française de 1946 fait apparaître une catégorie juridique nouvelle, d’essence supra-constitutionnelle, que son préambule proclame : les libertés et les droits fondamentaux. Les droits ainsi proclamés sont fondamentaux en ce qu’ils s’imposent au Constituant et au Législateur comme l’expression suprême  de la souveraineté populaire.

L’avènement de cette nouvelle catégorie de droits renouvelle les débats politiques et philosophiques autour des Droits de l’Homme car elle implique que les droits humains n’ont pas été proclamés en 1789 sous une forme définitive et pour l’éternité, avec un statut à jamais figé (gravé dans le marbre). Ils  peuvent et doivent s’étendre et se développer. Ils s’étendent effectivement puisque le préambule de la constitution crée des droits nouveaux. On ne peut pas leur assigner de limite : leur seule limite ne pouvant être que celle de l’émancipation humaine.

 Les droits humains, ainsi proclamés, sont à la fois historiques, transcendants au droit et en croissance, c’est là qu’est la nouveauté. D’autres pays, que la France, s’étaient déjà donné une norme suprême. Ils avaient  limité le pouvoir de faire des lois mais pas de cette façon radicale, jamais au nom de la souveraineté populaire et en instituant une nouvelle catégorie de droits. En Angleterre la Grande Charte de 1215 avait créé, dès le moyen-âge, un État de droit confirmé par le Bill of Rights de 1689. Les pouvoirs du souverain étaient  limités par le parlement. L’Autriche s’était dotée, en 1920, de la première Cour Constitutionnelle chargée de vérifier la constitutionnalité des lois mais la constitution restait la norme fondamentale. Aux États-Unis, depuis l’indépendance, le pouvoir de vérifier la constitutionnalité des lois appartient de façon informelle à tout juge. Le juge constitutionnel américain impose au législateur le respect de la hiérarchie de normes dont le fondement suprême réside dans la constitution et la déclaration d’indépendance.

Un pas supérieur est franchi encore avec la Déclaration Universelle des droits de l’homme de 1948. Cette déclaration ratifiée par 48 pays, sur les 58 États membres de l’ONU, est la première affirmation expressément universelle des droits fondamentaux, la première rédigée non par les représentants d’un peuple mais au niveau international pour l’ensemble des peuples à qui elle est adressée. Elle se fonde sur « la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine » qui est l’essence même de la souveraineté populaire. Les libertés et les droits fondamentaux prennent ainsi incontestablement une valeur supra législative et supranationale qui assure la possibilité de leur extension à « tous les peuples et toutes les nations ». Est ainsi consacrée l’idée d’un développement et d’une universalisation des droits de l’homme et la possibilité de leur extension par l’affirmation de nouveaux droits, à mesure du développement humain, au-delà de ceux qui sont déjà effectivement garantis par les divers mécanismes de recours nationaux et internationaux. L’assemblée, qui proclame ces droits nouveaux, se reconnaît le droit et même le devoir de travailler à proclamer de nouveaux droits que les nations reconnaitront. Les droits proclamés en 1948 ont un fondement philosophique nouveau. Ils sont universels, non pas parce qu’ils sont déclarés « sous les auspices de l’Etre Suprême », mais parce qu’ils sont signés dans le cadre des Nations Unies qui ont vocation à unir l’ensemble des peuples de la terre. Leur développement est un fait puisque la déclaration de 1948 crée des droits nouveaux qui n’étaient pas prévus ou étaient seulement ébauchés par la déclaration de 1789, mais aussi parce que les Nations Unies sont une organisation qui regroupent des « programmes » et des « conventions » qui ont pour vocation de couvrir l’ensemble des activités humaines comme l’éducation, la santé, l’enfance, le commerce etc. Aucun frein n’étant mis à la possibilité d’y adjoindre des activités nouvelles. Ils sont l’expression de l’émancipation (à la fois politique et proprement humaine) qui est un trait spécifique à l’espèce humaine, dont toute l’histoire témoigne, qui est présent à toutes les époques et dans toutes les cultures.

Mais l’idée d’un droit fondamental croissant à mesure de l’émancipation humaine, lié à l’élan émancipateur qu’on constate dans l’être humain, pose un ensemble de problèmes à la fois au juriste et au philosophe. La conception classique du droit ne sait pas quel statut leur accorder. Les droits fondamentaux sont  évités et même refusés par la conception positiviste du droit. Le concept de droits fondamentaux entre mal dans le cadre des catégories juridiques admises par la Doctrine, et les juristes peinent à en donner une définition.  Mireille Delmas-Marty les présente en s’efforçant de rester aussi neutre que possible et dit qu’ils sont « moins une espèce de droits que des bornes indiquant à tous et en tous domaines les limites à ne pas franchir ». Cette affirmation est  immédiatement contrebalancée par la suite de la phrase : « indiquant… les limites à ne pas franchir, et parfois la direction où s’engager »[1]. L’idée d’une borne qu’il est possible de franchir illustre bien la difficulté à comprendre ou à accepter la nature particulière des droits fondamentaux sans sortir du positivisme juridique tel qu’il a été développé par le juriste autrichien Hans Kelsen.

                 L’expression « ….  moins une espèce particulière de droits… » reflète l’incertitude où se trouve le juriste qui voudrait inventorier ces droits et les situer dans l’ensemble du droit positif. Les droits fondamentaux forment, en effet, une espèce particulière de droit par le fait qu’ils ne sont pas clairement délimités.  Certains pays évitent cette difficulté et énumèrent expressément dans leur constitution les droits qu’ils reconnaissent.  Ils voudraient par-là mieux les assurer mais,  du même coup, ils font obstacle à leur extension, ainsi en est-il de l’Allemagne, la Bulgarie, la Roumanie, la Pologne, la République Tchèque. Pour la France, Mireille Delmas-Marty essaie d’éviter l’inconvénient d’un inventaire potentiellement limitatif en s’efforçant d’en repérer les sources de manière à les objectiver selon ce critère. Parmi ces sources, elle cite le préambule de la constitution de 1946, la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, la convention européenne de sauvegarde des droits fondamentaux de 1950 (CESDH), les pactes des Nations unies de 1966 relatifs aux droits civils et politiques (PIDCP) et aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) et enfin certains droits subjectifs inscrits au Code Civil pouvant être porteurs de droits fondamentaux « à la condition que leur valeur supra législative soit reconnue ». Cette détermination par les sources n’en limite pas expressément l’extension car il est toujours possible qu’un nouveau traité soit signé et vienne constituer une source nouvelle, ou qu’un droit subjectif soit désormais compris comme porteur d’un droit fondamental. La volonté populaire peut aussi exprimer l’exigence de la proclamation et du respect de nouveaux droits.

En France, la forme de la rédaction des textes constitutionnels et des traités confirme la possibilité d’une extension des droits fondamentaux. La constitution de 1946 proclame « comme particulièrement nécessaires à notre temps » un certain nombre de « principes politiques, économiques et sociaux ». Cette formulation ouverte laisse la possibilité que des temps nouveaux puissent permettre, ou exiger, le développement de droits nouveaux. L’expression « La Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » laisse entendre que les droits, garantis à l’alinéa suivants, ne peuvent pas constituer une liste limitative ; sinon il faudrait admettre que le « développement » de l’individu et de la famille est immédiatement stoppé après avoir été affirmé. Autrement il faudrait comprendre l’expression « Elle garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection …. » comme étant limitative (chacun étant tour à tour enfant, puis vieux, et chaque femme pouvant être mère). Cette liste n’indique donc que les priorités du moment, ce que confirme l’usage de l’adverbe « notamment ».

Les protections garanties par la constitution ont été étendues par l’article 22 de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, ratifiée par la France le 14 octobre 1950. Cet article affirme que « Toute personne, en tant que membre de la société, a droit à la sécurité sociale ». Sa ratification par la France ajoute l’idée d’une généralisation à « tout membre de la société » à ce qui avait déjà commencé à être mis en œuvre par les ordonnances d’octobre 1945 créant la Sécurité Sociale. Enfin quand le Conseil Constitutionnel utilise l’expression « les droits fondamentaux reconnus à toute personne par la Constitution », le contenu concret de ces droits est laissé ouvert par le texte constitutionnel ; il se crée ainsi la possibilité de nouvelles lectures du texte constitutionnel permettant une extension des droits et l’apparition de droits nouveaux. Dans la conception juridique française, les droits fondamentaux sont donc clairement extensibles.

C’est ce que confirme aussi l’expression « à tous et en tous domaines » utilisée par Mireille Delmas-Marty. Cela signifie qu’on ne peut pas soutenir que les droits fondamentaux ne s’appliqueraient qu’aux personnes privées mais ne seraient pas opposables aux Etats, aux personnes publiques, aux personnes morales et à toute espèce de groupements. On ne peut non plus y soustraire un domaine du droit. Les droits fondamentaux s’imposent donc aussi bien en droit privé qu’en droit public, en droit interne qu’en droit international.

Quant à la « direction à suivre », Mireille Delmas-Marty la voit dans l’introduction de droits économiques (de droits prestations) dans les droits affirmés par le préambule de la constitution de 1946. Elle fait remarquer que ces droits trouvent leur expression avec deux cents ans de retard car ils étaient  déjà en germe dans l’article 21 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1793 dont le texte dit : « Les secours publics sont une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d’exister à ceux qui sont hors d’état de travailler ».

Il n’y a, en France au moins,  aucun obstacle légal au développement des droits fondamentaux. Les obstacles sont  de nature purement idéologique ou philosophique mais ils sont sous-tendus par des choix politiques. L’idée que l’abstraction des droits de l’homme serait le gage de leur universalité est la première avancée pour dresser ces obstacles. Cette idée a, certes, contribué à leur fondation. Cette assise rationnelle a favorisé le développement de la démocratie. Elle a eu un rôle historique positif mais elle  tire les droits du côté de la métaphysique en niant le poids inévitable de l’histoire. Elle ouvre la voie aux critiques émises dès le 19^ème siècle par Burke et Joseph de Maistre. Si l’abstraction, en puissance universelle, des droits de l’homme repose sur l’idée d’une primauté de l’être humain abstrait,  Joseph de Maistre peut répliquer : « la constitution de 1795, tout comme ses aînées, est faite pour l’homme or il n’y a point d’homme dans le monde. J’ai vu dans ma vie des Français, des Italiens, des Russes, etc. ; je sais même grâce à Montesquieu, qu’on peut être persan : mais quant à l’homme, je déclare ne l’avoir rencontré de ma vie ; s’il existe, c’est bien à mon insu ». Cette question de l’abstraction des Droits s’est posée au Constituant. Elle a été débattue lors du travail préparatoire de la commission de l’Assemblée Constituante, notamment au cours du débat qui a opposé Mounier et Sieyès le 27 juillet 1789. Selon la présentation de Stéphane Rials (La déclaration des droits de l’homme et du citoyen –Pluriel Hachette 1988) : Mounier « est inquiet devant la tendance de nombre de Constituants à négliger le poids de l’histoire et condamne la démarche rationaliste de la table rase qui prétendrait construire comme si la France n’avait pas un long passé ou comme si le legs du passé n’était pas susceptible de comporter une certaine signification rationnelle. » Pour Sieyès, au contraire : « il s’agit de procéder à une reconstruction rationnelle sans égards envers une histoire qui, à ses yeux, n’engendre aucun titre opposable à la raison. ». Sieyès a donc une conception abstraite des droits tandis que Mounier en a une conception concrète quoique réservée. En  1793, le projet « d’économie politique populaire » de Robespierre tranche pratiquement cette question. Il veut donner un contenu concret aux droits de l’homme. Ce projet est, selon  l’historienne Florence Gauthier (université Paris 7 Diderot), « un développement concret des principes de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » qui subordonne « l’exercice du droit de propriété au droit à l’existence ». Seule donc la partie des révolutionnaires qui faisait du droit de propriété un droit absolu, a conçu les droits comme « abstraits » ;  l’aile gauche du Club des Jacobins les considérait comme concrets et effectifs et excluait du droit de propriété la propriété des personnes c’est-à-dire l’esclavage. Nous n’avons aucune raison aujourd’hui d’interpréter les droits de l’homme dans l’esprit de ceux qui voulaient les subordonner au droit de propriété et donc de les considérer a priori comme « abstraits ». Cela ne signifie pas que nous nions le rôle positif dans le développement de la démocratie qu’a pu avoir la solennité des droits liée à leur abstraction. Cela signifie seulement que cette abstraction devient un obstacle dès lors que les droits, qui ont été proclamés, sont réalisés ou au moins ne sont plus contestés.  Ne devons-nous pas, pour aller de l’avant, renoncer à cette conception métaphysique des Droits ? Il faut insister particulièrement là-dessus : traiter les droits de l’homme comme une abstraction, en rechercher en métaphysicien un fondement universel, c’est s’enfermer dans un débat du passé. C’est, sans doute sans le vouloir, se placer du côté de ceux qui, au moment où les Droits de l’homme ont été proclamés ont voulu en limiter autant qu’ils pouvaient la portée pratique. C’est se placer dans une problématique construite historiquement que de s’enfermer dans un débat purement théorique sur le caractère « universel » des droits humains. C’est aussi se placer dans une position qui ne permet pas de comprendre comment ces droits s’étendent et s’enrichissent de droits nouveaux.

La métaphysique ne s’efforce qu’abstraitement et problématiquement à fonder l’idée que les Droits sont, dans leur essence, universels. Elle ne justifie pas qu’ils soient appelés à s’étendre, à se diversifier, à devenir de plus en plus concrets et effectifs. Elle ne permet pas de comprendre pourquoi ils devraient évoluer avec l’émancipation humaine et que leur développement est l’expression d’un élan émancipateur spécifique à l’homme. Le constat de l’évolution des Droits reste alors un constat de fait qui ne permet pas de comprendre les fondements ou les sources de ce mouvement d’émancipation humaine ni surtout pourquoi il prend la forme de l’affirmation de droits nouveaux. L’idée d’un élan émancipateur, ou d’une réponse à une demande d’émancipation, n’a jamais été évoquée par aucun des textes créant des droits nouveaux. L’émancipation est considérée souvent comme une notion obscure. Il faut la clarifier.

 Il est tentant de vouloir distinguer ou même opposer l’émancipation politique et l’émancipation humaine. Mais est-ce pertinent ? La première consisterait en la conquête des droits et libertés, en la mise en place d’un État de droit respectant la personne humaine. Elle concernerait l’individu. Tandis que la seconde (l’émancipation humaine) concernerait l’homme en société, donc les solidarités sociales. Cette distinction ne  paraît pas devoir être retenue. C’est une distinction créée par l’analyse mais qui se brouille dès qu’on examine les faits concrets. Elle tend à opérer une césure entre l’attribution des droits et les moyens de leur mise en œuvre. Elle conduit à opposer des « droits formels » et des « droits réels » le plus souvent au détriment des premiers. Elle est le fait d’une idéologie ou de pensées qui  voudraient opposer l’homme comme individu à la société, et qui voudraient repousser l’émancipation humaine à un futur encore indistinct. L’homme comme individu et comme être social sont un seul et même homme car l’homme procède de l’histoire comme l’histoire procède de l’homme. L’émancipation politique n’est qu’une étape dans l’émancipation humaine. Cela était déjà affirmé par Marx contre Bruno Bauer dans « la question juive » en 1843 quand il écrivait : «Assurément, l’émancipation politique constitue un grand progrès ; ce n’est certes pas la forme ultime de l’émancipation humaine en général, mais c’est la dernière forme de l’émancipation à l’intérieur de l’ordre mondial tel qu’il a existé jusqu’ici ». C’est cette émancipation qui donne son sens à l’histoire humaine car elle est inscrite dans l’effet cumulatif du développement humain aussi bien sur le plan économique que dans celui de la culture. Chaque génération construit à partir de ce qu’elle a reçu des précédente et se trouve ainsi en mesure de porter plus loin le développement humain.

Il faut affronter la difficulté à penser les droits fondamentaux et bien voir qu’à travers elle c’est la compréhension du sens du développement humain qui est en question. Cette difficulté n’est pas seulement le fait des juristes. Elle se retrouve aussi dans le débat philosophique. Non seulement la nature particulière des droits fondamentaux n’est pas théorisée par la philosophie contemporaine, mais elle est aussi combattue par beaucoup de philosophes. C’est que les droits fondamentaux bousculent les catégories philosophiques : ils sont à la fois historiques et universalisants. Ils prennent la forme du droit sans entrer dans les catégories juridiques jusqu’ici théorisées. Ils sont des droits humains (propre à l’être humain) et pourtant ils évoluent et se développent.  On constate une difficulté et parfois même une résistance à accepter cette idée ou même à la concevoir. La philosophie critique s’égare quand elle veut déconstruire l’idée de droits car ce qu’elle détruit ainsi ce n’est pas un « pouvoir » ou une domination mais la base même de l’émancipation humaine.